行政执法机关：巴东县水利水产局

当事人：巴东县某房地产开发有限责任公司

【案情简介】

2005年4月当事人通过招拍挂取得滨江花园临江侧土地，总占地面积11436.7平方米，四界明确，权属清楚，是巴东县旅游码头规划项目。2008年4月巴东县某房地产开发有限责任公司取得巴国用（2008）第294号《土地使用权证》。2011年4月2日，巴东县发展和改革局作出巴发改基字〔2010〕37号《关于核准巴东县某房地产开发有限责任公司滨江花园公寓楼第三期建设项目的通知》，同意当事人第三期公寓楼项目建设，规划新建房屋四栋。自2011年1月起修建滨江花园三期工程持续至2013年11月。2011年11月18日，巴东县水利水产局经调查核实，确认滨江花园三期项目部分建筑设施占用河道管理范围，涉嫌违反了《中华人民共和国防洪法》第二十七条“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全、影响河势稳定、妨碍行洪畅通；其工程建设方案未经有关水行政主管部门根据前述防洪要求审查同意的，建设单位不得开工建设。”的规定。巴东县水利水产局分别于2011年12月2日、2013年11月6日向当事人作出2份《责令停止违法行为通知书》。

【处理结果】

2014年1月20日，巴东县水利水产局根据《中华人民共和国防洪法》第五十八条“违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”规定，向当事人作出巴水政（告知）〔2014〕001号《行政处罚告知书》。责令在今年汛期前拆除滨江花园三期工程C栋三层房屋建筑，责令在今年汛期前拆除A栋防洪墙意外的部分附属设施，并将A栋整改为旅游码头游客换乘中心。当事人于期限内未能补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续，但于同年2月28日、3月28日先后呈报了《滨江花园三期建设情况汇报》《关于滨江花园三期C栋和部分附属工作涉水建设的整改方案》。

2014年4月16日，巴东县水利水产局作出巴水利执〔2014〕002号《行政处罚决定书》，责令巴东县某房地产开发有限责任公司限期10日内拆除滨江花园三期工程C栋房屋建筑和弧形景观平台。2014年5月，滨江花园三期C栋房屋建筑由当事人自行拆除。同时，巴东县某房地产开发有限责任公司不服处罚决定，向巴东县人民政府申请行政复议，2014年7月24日，巴东县人民政府作出巴政行复〔2014〕13号《行政复议决定书》，维持巴东县水利水产局作出的原行政行为。

巴东县某房地产开发有限责任公司不服一审维持判决，二审上诉。二审法院认为原巴东县水利水产局在对巴东县某房地产开发有限责任公司2011年至2013年建设滨江花园三期工程过程中作出责令停止违法行为通知时，未按法律规定要求其补办同意或者批准手续；责令限期整改时，指定的整改期限尚未届满即作出处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。原巴东县水利水产局对当事人建设滨江花园三期工程是否严重影响防洪没有作出认定，对是否可以采取补救措施没有作出答复，迳直作出拆除的处罚决定，主要证据不足。因该处罚决定已经实际执行，不具有撤销内容，故不需撤销，且撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，亦不宜撤销。巴东县某房地产开发有限责任公司的违法行为，应该受到行政处罚，但是原巴东县水利水产局、巴东县人民政府也应该依法行政、严格执法。综上，巴东县某房地产开发有限责任公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。判决撤销一审判决、行政复议决定、巴水利执〔2014〕002号行政处罚决定，责令巴东县人民政府、巴东县水利局对巴东县某房地产开发有限责任公司采取补救措施。

巴东县水利局、巴东县人民政府不服二审判决，再审法院认为考虑案涉临河建筑设施已实际被拆除，原判据此撤销巴东县人民政府的行政复议决定、确认巴东县水利局责令限期拆除的行政处罚决定违法，处理结果并无不当。巴东县水利局、巴东县人民政府申请本案再审的理由不能成立，本院不予支持。原判在审理认为中直接明确巴东县人民政府对案涉违法建设具有一定责任和巴东县水利局对于巴东某公司损失的扩大具有一定责任，已超出行政行为合法性审查范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，本院予以指正，但不影响原判决结果和本案审查结果的处理。裁定驳回巴东县水利局、巴东县人民政府的再审申请。

【案件评析】

此案涉及行政复议、诉讼所有环节，适用法律不当、违反法定程序是水行政执法机关遭遇败诉的关键，对于合理使用法律条款，严格执行法定程序，妥善处理违法行为具有典型指导意义。

1.适用法律的问题。

巴东县某房地产开发有限责任公司滨江花园三期工程，不属于《中华人民共和国水法》第三十八条定义的“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆”，或《防洪法》第二十七条第一款定义的“跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施”。应当属于违反《中华人民共和国水法》第三十七条“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”或《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”，可依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”、《中华人民共和国防洪法》第五十五条“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：(一)在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的”作出行政决定。

巴东县水利局依据《中华人民共和国防洪法》第五十八条规定：“违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”认为当事人未取得水行政部门的同意或者批准的工程建设活动，水行政部门应当责令停止违法行为，限期补办手续。同时，巴东县水利局本系基于巴东某公司临河建设未进行防洪影响评价、未对工程建设方案报批取得临河建设许可的违法情形作出的责令限期拆除处罚决定，而非基于“工程设施建设严重影响防洪”情形责令限期拆除，在法律适用上明显存在瑕疵。法院也是据此作出的判决。

2.违反法定程序。

即使按照违反河道管理范围内建设项目有关规定查处，巴东县水利局于2014年1月20日下达《行政处罚告知书》（巴水政（告知）〔2014〕001号）时，明确告知了“限期三个月内补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续”，还同时告知了“若审查不能通过，则责令限期采取补救措施，逾期不采取补救措施，将责令限期拆除”。巴东某公司于期限内虽未能补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续，但已着手采取补救措施并于同年2月28日、3月28日先后呈报了《滨江花园三期建设情况汇报》《关于滨江花园三期C栋和部分附属工作涉水建设的整改方案》。巴东县水利局在实施处罚前，即应依程序对巴东某公司所提补救措施的合法适当性予以审查和回复，其在未予审查回应且不能证明“补救措施期限”已同时届满的情形下，径行在责令补办审查批准手续的期限内提前六天直接作出行政处罚决定（巴水利执〔2014〕002号），应视为处罚的期限条件尚未完全成就，没有充分保障当事人所享有的陈述权和申辩权，不符合程序正当性要求和对当事人的信赖利益保护原则，违反了《行政处罚法》关于行政处罚所应遵循的公正、公开原则等规定，明显属程序违法。