以案释法
发布时间:2022年11月26日 来源:西藏日报
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一、行政处罚相对人认定篇
（一）中交路桥建设有限公司非法弃渣土案
行政执法机关：新化县水利局
当事人：中交路桥建设有限公司
【案情简介】
2018年9月10日，新化县水利局接车田江水库管理处报告，中交路桥建设有限公司在龙琅高速公路（涟源龙塘至新化琅塘）建设中向车田江水库内倾倒渣土，且不听劝阻。经水政监察大队现场核查，中交路桥建设有限公司未按水土保持方案落实水土保持“三同时”制度，经第三方湖南湘中测绘工程院有限责任公司勘测，其下属龙琅高速第二合同段项目经理部就近将72297.4m³渣土弃置在车田江水库内，违反了《中华人民共和国水土保持法》第二十八条的规定，新化县水利局多次要求其整改，并通过市、县高速公路指挥部多次督促其整改，其拒不整改。2019年3月11日，新化县水利局对其予以立案调查；6月18日，依法向中交路桥建设有限公司送达了行政处罚告知书；7月8日，送达了责令改正违法行为通知书；7月26日，送达了行政处罚决定书。
【处理结果】
新化县水利局认为中交路桥建设有限公司未按水土保持方案规定，将弃土弃渣外运至车田江水库附近的3处弃渣场，就近将72297.4m³渣土倾倒进车田江水库，违反了《中华人民共和国水土保持法》第二十八条的规定，依据《中华人民共和国水土保持法》第五十五条的规定，对中交路桥建设有限公司作出限期清理，按10元/立方米标准罚款人民币72.2974万元。2020年5月6日，龙琅高速第二合同段项目经理部将罚没款缴入新化县非税收入管理局，同时制定整改方案，整改经费约260万元。
【案件评析】
本案是一起典型的水土保持案，对于行政处罚相对人认定、法律适用具有典型意义。
首先，通过从娄底市高速公路建设指挥部、娄底市交通局、娄底市水利局、龙琅高速公路建设开发有限公司（业主方)、新化县高速公路建设指挥部等部门调查确定中交路桥建设有限公司与龙琅高速第二合同段项目经理部的隶属关系，最终将中交路桥建设有限公司为行政处罚相对人。
其次，本案是适用《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”,依据第五十五条第二款规定，“责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，处五万元以下的罚款”。还是适用《中华人民共和国水土保持法》第二十八条“依法应当编制水土保持方案的生产建设项目，其生产建设活动中排弃的砂、石、土、矸石、尾矿、废渣等应当综合利用；不能综合利用，确需废弃的，应当堆放在水土保持方案确定的专门存放地，并采取措施保证不产生新的危害”。根据湖南省水利厅审查批复的《龙琅高速公路水土保持方案》,共规划有36处弃渣场，仅在车田江水库附近就有3处弃渣场，但龙琅高速二标在龙琅高速公路施工中仍未按规定将弃置渣土运往设计弃渣场，省、市、县水利部门及河长办多次督促其整改，其拒不整改，而是为追求利润最大化，故意将渣土倾倒至水库内，其行为、情节恶劣，依据《防洪法》处罚较轻，不足以形成威慑力，适用《水土保持法》第二十八条，依据第五十五条的规定按10元/立方米标准处以人民币72.2974万元罚款，同时制定整改方案，整改经费约260万元，处罚标准和依据具体明确且较重，整改措施有力。
此案不仅对类似水土保持案件查处具有指导意义，在严惩违法行为，维护法律尊严，树立法治观念也有典型意义。
（二）姜某和樊某非法采砂案案
行政执法机关：长江水利委员会
当事人：姜某和樊某
【案情简介】
2019年1月15日15:10左右，长江委水政监察总队鄂赣大队例行巡查至辖区水域时，发现两艘运输船在一起，其中一艘运输船满载带水砂石并不断往外排水。执法人员立即登船检查，经初步调查询问，其中一艘为“隐形泵”采砂船，现场工作人员声称他们是为武穴某杂货码头进行清淤作业，但无法提供相关清淤手续，涉嫌非法采砂。
经调查，某市某杂货码头因前沿淤积较多，影响货物装卸，码头业主向地方水行政主管部门提交《关于申请对某市某杂货码头港池清淤的函》和《关于某市某杂货码头服务有限公司码头平台泊位清淤的请示》等相关文件，随后委托采砂船船主姜某实施码头清淤。当事人采砂船船主姜某未办理采砂许可证且无法提供合法有效的清淤审批手续，擅自在某河段某杂货码头水域进行偷采江砂的行为，违反了《长江河道采砂管理条例》第九、十条的规定，属于违法采砂行为。樊某所有的“鄂某号”货船在长江采砂地点装运“豫某号”采砂船非法偷采的江砂，根据《长江河道采砂管理条例实施办法》第二十五条，属于与非法采砂船舶共同实施非法采砂行为。
【处理结果】
2月19日，对姜某依据《长江河道采砂管理条例》第十八条第一款规定，作出责令停止违法行为，没收违法所得某元，没收非法采砂机具，并处10万元罚款的行政处罚；对樊某依据《长江河道采砂管理条例》第十八条第一款、《长江河道采砂管理条例实施办法》第二十五条规定，作出责令停止违法行为，并处10万元罚款的行政处罚。
2月26日，姜某和樊某分别将罚没款缴纳至指定银行财政专户，2月28日，没收的非法采砂机具已经按照要求拆除到位，案件处理完毕。
【案件评析】
该案件是典型以清淤为名，进行非法采砂，涉及码头业主、采砂船、运输船等多个主体，非法采运砂多个环节，对于行政相对人、违法事实以及证据材料的认定均有指导意义。
1.以清淤为名，进行非法采砂定性问题。沿江的一些企业码头为维持正常的通航货运，必然会开展一些清淤疏浚活动，但多数码头均未办理采砂许可手续，借着清淤疏浚为名，实施非法采砂行为。本案中姜某伙同樊某以杂货码头以码头前沿清淤为名非法采砂423吨。根据水利部发出《关于〈长江河道采砂管理条例〉执行中有关问题的意见》（水政法〔2009〕175号），对在河道管理范围内进行采砂、取土、淘金等采挖行为的，应当适用《长江河道采砂管理条例》的规定。对于实践中打着港池、码头、航道、取水口、涵闸等工程建造、疏浚等旗号，名义上是清淤、取土、清理堆积石料等，实际是进行非法采砂获利，违反了《长江河道采砂管理条例》相关规定，应当按照非法采砂依法予以查处。
2.非法采砂行为当事人的认定。本案中，码头业主因码头前沿水深不够，影响正常使用，便委托姜某进行清淤，但未明确指使和参与非法采砂行为，与姜某没有共同实施违法行为，且接受调查、承认违法事实、签收法律文书均为姜某。因此确定姜某为非法采砂行为直接实施人。作为行政执法机构，我们根据取得的有效证据，结合当事人之间的委托关系，认定本案非法采砂当事人为姜某，对其进行处罚是有事实和法律依据的。
3.参与运送非法偷采江砂船舶的处理。本案中，姜某使用自己采砂船采砂船并联系樊某的运输船进行了非法采砂，结合共同违法行为构成要件，一是从本案犯意联络来看，二人事前均清楚行为违法，仍共谋实施非法采砂行为；二是从本案非法采砂过程来看，非法采砂活动采、运、销三个环节，姜某的采砂船负责采砂，樊某的运输船负责运输和销售，均为非法采砂的组成部分；三是从违法目的来看，樊某运输、销售是非法采砂谋取暴利的必然过程，且利润更高，事前也以知晓其行为违法，二人均以获取江砂为目的，共同实施了非法采砂行为；四是从违法结果来看，姜某和樊某分工协作，构成开采、运输、销售整体作案行为链，共同实施非法采砂行为，造成国有砂石资源流失。综上所述，本案应为二人共同故意实施的非法采砂行为。根据《长江河道采砂管理条例实施办法》第二十五条规定，“运砂船舶在长江采砂地点装运非法采砂船舶偷采的河沙的，属于与非法采砂船舶共同实施非法采砂行为，依照《长江河道采砂管理条例》第十八条的规定给予处罚。”因此，本案中樊某的运输船视同非法采砂予以处罚。
（三）矿业公司未经批准擅自取用地下水案
行政执法机关：北票市水利局
当事人：北票市金铖矿业有限公司
【案情简介】
2019年10月11日，北票市监察大队收到移交函,反映北票市金铖矿业有限公司未经批准擅自取用地下水，用于铁粉加工生产。于是立即派员现场调查得知,北票市金铖矿业有限公司是一家成立于2011年4月的铁粉加工企业，厂址位于北票市西官镇境内，该企业因没有水源井和资金纠纷等原因一直处于停产状态。2019年7-8月该公司利用北票市西官平房金矿井下疏干排出的水进行铁粉加工，生产铁粉1700吨。2019年10月16日，北票市水利局对金铖矿业有限公司及法定代表人进行调查取证对该案进行查处。
【处理结果】
2019年10月21日，北票市水利局集体讨论后认为,北票市金铖矿业有限公司利用平房金矿抽出的井下疏干地下水进行铁粉加工违反了《中华人民共和国水法》第六十九条第一款的规定，作出责令北票市金铖矿业有限公司立即停止取水，补缴水资源费并罚款人民币叁万元整的行政处罚。当事人未在规定期限内履行法定义务，2020年6月12日，北票市水利局依法向辽宁省北票市人民法院提出强制执行申请后履行了处罚义务。
【案件评析】
本案系一起典型的未经批准、擅自取用地下水资源的处罚案例：一是取水水源归属问题；二是取水用途的确定；三是被处罚主体的确认。
在本案的调查过程中，当事人提出申辩，该公司所使用的地下水资源，是北票市平房金矿为确保金矿安全生产抽取地下水而进行疏干性排水的地下水源，而不是该公司自行修建的取用地下水源。对被处罚主体的确认，也就是对取水用途和取水主体的确认。当事人认为不应对其进行处罚，而应对北票市平房金矿企业进行处罚。
本案当中的地下水源归属于平房金矿，取水用途是为了确保该金矿的生产安全而进行的疏干排水，而不是用于该金矿的生产用水，平房金矿的疏干排水办理了相关审批手续。但金铖矿业有限公司在未向相关部门取得审批的情况下，擅自使用平房金矿疏干排水水源，取水主体是该有限公司,取水用途是铁粉加工生产，属于未经批准擅自取用地下水用于铁粉加工生产，是取水人、行为实施人、受益人，因此，水行政主管部门最终认定该公司是违法当事人，即被处罚的主体是准确无误的。
二、行政处罚事实认定篇
（四）北京某水务建设公司未按设计要求施工案
行政执法机关：宁海县水利局
当事人：北京某水务建设有限公司
【案情简介】
2017年12月6日，群众举报宁海县五大溪流治理-清溪桑洲镇区下游至三门县界段工程建设过程中存在砂石外卖现象，宁海县水利局联合属地桑洲镇人民政府相关执法人员及时进行了现场阻止，但其后砂石外卖行为屡禁不止，河床遭多处破坏，该段河道出现多处深潭，群众反映强烈。有鉴于此，宁海县水利局决定予以立案查处。为准确测量河道超挖现场情况，宁海县水利局委托第三方测绘公司进行了实地测量，绘制出超深采挖断面图（1:100），并形成测量报告，经计算超挖砂石总方量为62236.25m3。此外，宁海县水利局先后对当事单位北京某水务建设有限公司的现场施工管理人员、浙江分公司副经理、在浙授权委托人等做了询问笔录，在测量报告铁的事实面前，上述人员对于超挖事实供认不讳。据调查，北京某水务建设有限公司中标承建的宁海县五大溪流治理-清溪桑洲镇区下游至三门县界段工程自2016年12月河道施工以来未按设计图纸施工，超深开挖，导致该段河道出现多处深潭。当事人实施的违法行为违反了《中华人民共和国工程建设质量管理条例》（以下简称《条例》）第二十八条第一款“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”的规定。
【处理结果】
宁海县水利局依据《条例》第六十四条“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书”和《浙江省水行政处罚裁量基准》的规定，该工程存在违法行为，未造成工程质量事故的，责令改正，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款。经重大案件集体讨论决定，按照百分之二予以处罚，即罚款58.0238万元。2018年6月21日，宁海县水利局对当事人依法作出如下行政处罚决定：1.按照委托的宁海县水利勘测设计院编制的《宁海县五大溪流治理-清溪桑洲镇区下游至三门县界段工程超深采挖处理实施方案》要求完成整改。2.罚款人民币伍拾捌万零贰佰叁拾捌元。
2018年8月15日，北京某水务建设有限公司全额缴纳了罚款。2019年10月29日，提交了工程整改报告，经项目监理单位、建设单位、设计单位及宁海县五大溪流指挥部等相关单位复核后确认整改完成，同日结案。
【案件评析】
本典型案例的主要执法要点在于调查取证和案件定性。调查取证需要委托专业第三方进行，同时要掌握工程建设基本情况；案件定性是非法采砂案件还是在工程建设中为赚取巨大砂石利益超挖砂石未按设计要求施工案件。
该工程开工之后，中标单位北京某水务建设有限公司及其负责管理和直接施工人员将水利工程建设作为采挖砂石赚取利益的工具，疯狂超挖砂石，不仅扰乱工程秩序，造成国家资源流失，也留下安全隐患。宁海县水利局对案件定性过程中发现：一是工地现场违法行为频发与中标单位项目管理混乱关系密切，现场施工管理人员调整频繁，现场违法人员无法对前后全部违法事实负责。二是该项目为镇政府河道治理工程，现场施工已经县水利局批准，作业人员和机械均属于北京某水务建设有限公司雇佣的，按照非法采砂查处不合适。三是与立案查处保护水工程安全的初衷相违背，河道超深开挖后，严重危害水工程安全，如果仅以非法采砂来处理，按照《中华人民共和国河道管理条例》和《浙江省河道管理条例》规定，非法采砂最多处二十万元以下的罚款，且针对违法后果采取的补救措施有限，达不到保护水工程安全的目的。综上分析，宁海县水利局将案件定性为未按设计要求施工，违法行为人为中标单位。
本案对中标单位行政处罚主要好处有：一是切中时弊。中标单位为北京某水务建设有限公司，这种外地公司在宁海县本地中标项目，实际实施又以本地人为主，游走在法律禁止的转包或肢解分包灰色地带之间，项目管理的执行和控制存在较大问题，其对违法行为负有不可推卸的责任。二是惩前毖后。与非法采砂处罚的最高罚款相比，未按设计施工的处罚直接与工程合同价款相挂钩，对于大型工程来说罚款数额相对较大，如本案中合同价为2901.19万元，以此处罚威慑效果更大，给相关施工单位敲响了警钟。三是治病救人。高额罚款只是手段，我们的最终目的还是“治”水利工程安全之病，“纠”施工单位不正之风，通过制定详细的整改实施方案、严格的竣工验收要求迫使中标单位认真落实整改，消除安全隐患，最终使得本案件实现完整“闭环”。
本案中北京某水务建设有限公司及相关人员在工程建设中为赚取巨大砂石利益超挖砂石涉嫌违反了采砂管理和工程建设质量管理两类法律规范，当事人实施违法行为主观上是以超采砂石倒卖并谋取巨额利益为目的。在长江保护法施行后，根据行政处罚法对同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚的规定。是否可以根据其盗采砂石62236.25m3，没收违法所得以及用于违法活动的船舶、设备、工具，并处货值金额二倍以上二十倍以下罚款，同时按照工程建设质量管理要求采取的补救措施，值得在执法实践中思考。
（五）乔某非法采砂案
行政执法机关：秭归县水利和湖泊局
当事人：乔某
【案情简介】
2019年5月6日，湖北省秭归县水行政执法局执法人员进行河道巡查时发现，该县屈原镇九岭头村独立峡河与三峡水库回水区香溪河交汇处有作业机械和运输船只在进行采砂作业，执法人员当场进行制止，现场下达《责令停止违法行为通知书》，依法对当事人乔某、挖掘机司机袁某、运输司机李某、事发地村书记乔某开展调查，聘请中介机构对非法采挖的砂石进行了现场测量，测得乔某采挖砂石798.33吨，对查获的装运砂石运输船舶向秭归县交通局进行了移交。在向乔某送达了《行政处罚告知书》和《听证告知书》后，2019年5月16日乔某向秭归县水利和湖泊局书面提出听证申请。
2019年7月2日，秭归县水利和湖泊局举行听证会，乔某提出了两条申辩意见及相关证据：1.认为当时采挖的地点属于沟道不属于河道；2.认为清理的砂石是九岭头村修公路滚落至沟道的弃渣而非河道砂石，不属于河道采砂。此外，乔某提供了九岭头村委托其清理独立峡河的协议等证据。执法人员分别依据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条、《湖北省河道采砂管理条例》第二条、第十四条对前述申辩理由进行了答复，听证小组认为乔某提出的理由和证据与事实不符，不予采信，维持处罚意见。
【处理结果】
秭归县水利和湖泊局认为，乔某未取得水行政主管部门许可，在屈原镇九岭头村独立峡河口河道管理范围内采砂的行为，违反了《湖北省河道采砂管理条例》第十四条的规定，依据《湖北省河道采砂管理条例》第三十八条之规定，综合考虑其他情节，决定给予乔某罚款11万元的行政处罚，并于2019年7月11日向乔某送达了《行政处罚决定书》，经催告无效后向秭归县人民法院申请强制执行。
【案件评析】
该案是一起典型的山区河道非法采砂案，对于河道管理范围、河道采砂、采砂许可证的认定具有典型意义。
1.河道管理范围的认定。《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定，“无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定”，该案中，乔某采砂作业地点位于独立峡河与三峡水库回水区香溪河交汇处，按照历史最高洪水位应当界定为河道管理范围。
2.非法采砂行为的认定。《湖北省河道采砂管理条例》第二条规定，“河道采砂是指在河道（包括湖泊、水库、人工水道等）管理范围内开采砂石、取土和淘金等行为”，明确在河道管理范围内开采砂石、取土和淘金等行为都属于河道采砂，乔某在河道管理范围内清理砂石等弃渣的行为同样属于河道采砂行为。
3.河道采砂许可制度的规定。《湖北省河道采砂管理条例》第十四条规定，“河道采砂实行许可制度。县级以上人民政府河道采砂主管部门应当按照河道采砂分级管理权限实施许可。”九岭头村不是河道采砂的许可主体，乔某提供的与九岭头村签订的独立峡清理协议并非有效许可手续。
三、行政处罚证据材料篇
（六）重庆某公司提供虚假业绩投标案
行政执法机关：重庆市水利局
当事人：重庆某实业有限公司
【案情简介】
2017年4月12日，重庆市水利局建设管理处移送《关于重庆某实业有限公司在某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）施工招标中涉嫌弄虚作假的情况报告》中反映，2017年3月，审计署驻重庆特派员办事处在农林水专项资金审计过程中，发现重庆某实业有限于2014年12月在参加“某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）”施工招标中递交的投标文件业绩造假，涉嫌在“某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）”施工招标中提供虚假业绩。接案后，重庆市水利局执法机构及时核查，鉴于案发时违法时间已超过两年，经分管执法工作局领导批示后,于2017年5月26日立案，5月27日对该公司有关负责人及其它相关人员进行了调查，制作了询问笔录。调查期间，收集了某水务局提供的《审计取证单》，“某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）”招标文件（HYZB2014-284）、施工招标公告（051580）、中标结果公示（051580，2014120800264）、中标通知书和施工合同(YYCQDFSG-2015-1)、投标人投标资料（商务标书等）等文件材料，收集了真实的《某区某水库放水隧洞整治工程施工合同书》复印件（JC/2008-01）。重庆某实业有限公司在“某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）”施工投标时提供虚假业绩资料属实，篡改了投标业绩资料《某区某水库防水隧洞整治工程施工合同书》中隧洞掘进长度和中标金额，将原合同隧洞掘进191米篡改为1291米，原合同价款193.9万元篡改为693.9万元，违法事实清楚。鉴于该公司案发时，已对“某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）”建设项目完成施工量和投资金额三分之二以上且建设工期接近两年，依据法律规定应没收该公司在此项目中的违法所得。重庆市水利局于2017年7月18日以（渝水办函〔2017〕17号）委托重庆笃信工程造价咨询有限公司、重庆笃信会计师事务所有限公司对该公司在此项目中违法所得进行评估认定。在评估期间，中止了执法程序。2018年3月29日，评审单位向市水利局出具了违法所得专项评审报告（重笃会评审咨〔2018〕001号），2018年4月12日市水利局向当事人发出了《行政处罚听证权利告知书》（渝水听告〔2018〕第001号），当事人于 4月16日提出了听证申请，2018年4月27日举行了听证会。
【处理结果】
重庆某实业有限公司在“某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）”施工投标时提供虚假业绩，违反了《中华人民共和国招标投标法》第33条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第42条第2款之规定。2018年5月16日重庆市水利局依法对重庆某实业有限公司作出行政处罚决定（渝水罚[2018]001号），对重庆某实业有限公司罚款肆拾贰万壹仟陆佰陆拾陆元，并处没收违法所得壹拾贰万玖仟柒佰贰拾壹元肆角伍分；对重庆某实业有限公司直接负责投标工作的主管人员王某罚款叁万叁仟柒佰叁拾叁元。该公司于2018年5月30日向重庆市财政局缴纳了罚款和违法所得。
【案件评析】
此案从立案到结案历时一年多，先后经过前期核查、立案调查、第三方独立评估、听证等重要环节，特别是该行为发生2014年12月，而案发2017年5月，时间跨度两年以上，案发时该建设项目已完成施工总量的三分之二左右并属于当地重要民生水利建设工程项目，具有工期建设紧迫、民生事宜突出、违法行为时间跨度大等特征，除涉及法律外还涉及许多社会民生问题，因此行政执法既要严格依法处理，又要兼顾尽可能减少对工程建设和当地民生事宜的影响。
重庆某实业有限公司认为，一是行为发生在2014年12月，案发时间是2017年5月，违法行为已超过两年处罚时效，不应给予行政处罚；二是当事人提交的业绩资料建设项目是真实的，且招标文件对业绩要求只是规定从事过类似建设项目，并没有业绩建设项目工程量和投资金额的要求，该公司提交资料时业绩只是报件人员改动了有关数据，业绩本身是真实存在的，不属于提供虚假业绩；三是该公司中标“某县城区防洪护岸综合整治工程（分洪隧洞）”施工建设项目，是通过了评标委员会资格审查的，证明评标委员会对业绩具体数据没有定量要求，其投标行为不属于违法行为。
重庆市水利局认为，一是重庆某实业有限公司在投标时提供虚假业绩的行为虽然已超过两年，但其在中标后又签订了施工合同并履行，其不利后果呈持续状态，是连续或继续状态的违法行为，时效应从其违法行为终了之日起计算，其涉嫌违法行为未超过行政处罚时效,应依照《行政处罚法》第二十九条规定执行。二是该公司混淆了业绩资料中相关要素与业绩资料的完整性和一致性，招标活动中要求当事人提供的业绩资料是完全真实，而不是仅事实部分真实，更不能以业绩项目本身是真实存在而否认篡改业绩数据的违法事实其行为是合法的，认定当事人提供虚假业绩是符合《中华人民共和国招标投标法》第33条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第42条第2款之规定，应当依照《中华人民共和国招标投标法》第54条给予处罚。三是招标活动虽然经过了评标委员会审查且当时评标委员会没有发现或没有指出问题进而中标，并不能以此认定当事人篡改业绩数据的行为是合法的。
本案的调查处理，对重庆市水利工程建设领域严格遵守招投标法起到了很大的规范促进作用。一是对在招投标活动中不严格执行招投标法的行为产生了震慑，不论违法行为发生在何时，都将受到法律惩罚，不可产生侥幸心里。二是处罚负责招投标事宜的企业负责人,也是对其它企业负责招投标事宜的负责人的警示。三是严格依法没收了违法所得，让社会、企业感受到了依法查处水事违法案件的决心。
四、行政处罚法律适用篇
（七）宁波某运输公司倾倒渣土案
行政执法机关：宁波市鄞州区水利局
当事人：宁波某运输公司
【案情简介】
2020年8月3日,浙江省宁波市鄞州区水利局在对宁波A公司开发建设的某地块进行水土保持设施检查时发现施工弃土外运量和第三方弃土接纳单位提供的弃土接受量存在明显差异。调查后查明，该地块的工程弃土运输单位宁波某运输公司用0.6万方弃土将工地旁原来占地3105平米的河道填埋（该河道于2018年7月经鄞州区水利局同意用于道路建设，由B公司承建并于2020年8月基本建成）。而用弃土填埋河道水域的行为，事先未获水利局同意，事后未获B公司认可。鄞州区水利局最终认定该某运输公司在水土保持方案确定的专门存放地以外区域倾倒工程弃土0.6万立方米的事实。
【处理结果】
该运输有限公司未按水土保持方案确定的专门存放地倾倒工程弃土的违法行为，违反了《中华人民共和国水土保持法》第二十八条之规定，依据《中华人民共和国水土保持法》第五十五条之规定，该运输公司未经批准擅自用0.6万方弃土将工地旁原来占地3105平米的河道填埋，应予以罚款。根据《浙江省水行政处罚裁量基准》第五部分第（六十九）“3、倾倒数量较大，且逾期不清理的或者倾倒数量巨大的，处每立方米十五元以上二十元以下的罚款”之规定，同时综合考虑案发时该河道改建的道路已基本施工完成，虽然倾倒行为实施时不符合弃土利用原则，但案发时该弃土作为道路施工的一部分已成事实，且经道路建设单位B公司确认，无需重新清理，认定符合弃土综合利用原则，故决定按每立方米十五元标准予以罚款，合计9万元。
2020年8月7日，水利局向该运输公司发出行政处罚事先告知书，8月13日水利局依法对该运输公司作出罚款人民币9万元整的行政处罚。当日，宁波胜鹏运输有限公司自行缴纳了罚款，案件处理完毕。
【案件评析】
该案对于确认水土保持案件中违法主体和法律适用的确定具有指导意义。
1.违法主体的确认。《中华人民共和国水土保持法》第二十五条第一款规定，“在山区、丘陵区风沙区以及水土保持规划确定的容易发生水土流失的其他区域开办可能造成水土流失的生产建设项目，生产建设单位应当编制水土保持方案，报县级以上人民政府水行政主管部门审批，并按照经批准的水土保持方案，采取水土流失预防和治理措施。没有能力编制水土保持方案的，应当委托具备相应技术条件的机构编制。”作为该地块开发建设单位和水土保持方案的报送方A公司是否就是违反《中华人民共和国水土保持法》第五十五条的规定，A公司作为项目开发建设方是否知晓或指使运输公司直接在水土保持方案确定的专门存放地以外的区域倾倒砂、石、土、阡石、尾矿、废渣。
经调查，该地块的工程弃土运输单位为该运输公司，在合同中明确了最终合同结算价为按图纸实测工程量与固定综合单价计算，说明在水土保持方案确定的专门存放地以外的区域倾倒工程弃土的违法行为的直接受益者是该运输公司，A公司没有直接的利益动机弃倒项目工程渣土。且该运输公司承认，得知工地旁的河道将来会改建为项目的配套道路，为降低成本在未经水行政部门审批同意下擅自事先将河道填埋，A公司并不知情。因此该运输公司作为倾倒工程弃土的实施主体，认定为本案中在水土保持方案确定的专门存放地以外区域倾倒工程弃土的违法主体是合适的。
2.法律适用问题。该运输公司的违法行为，一是适用《中华人民共和国水土保持法》第五十五条“违反本法规定，在水土保持方案确定的专门存放地以外的区域倾倒砂、石、土、阡石、尾矿、废渣等的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期清理，按照倾倒数量处每立方米十元以上二十元以下的罚款；逾期未清理的，县级以上地方人民政府水行政主管部门可以指定有清理能力的单位代为清理，所需费用由违法行为人承担”处罚，二是适用《中华人民共和国防洪法》第五十五条“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：（一）在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的；（二）在河道、湖泊管理范围内倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的；（三）在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物的。”从此案来看。
一是运输公司在2018年2月将工地旁的河道用弃土填埋，2018年7月水利局批复同意该段河道用于建设道路，2020年6月B公司在该段河道原址上进行道路施工。2020年8月发现该运输公司未经批准将弃土弃于河道时，道路建设基本完工。考虑到该河道水域已于2018年7月获批填埋，案发时不宜再依照《中华人民共和国防洪法》进行处罚。
二是按照《中华人民共和国防洪法》的规定，该运输公司未经批准将河道填埋最高处五万以下罚款，而依据《中华人民共和国水土保持法》第五十五条之规定，可按照在水土保持方案确定的专门存放地以外区域倾倒工程弃土的实际土方量进行处罚，上不封顶，可有效震慑、打击出于经济利益而倾倒工程弃土的违法主体，因此适用《中华人民共和国水土保持法》第二十八条较为合适。
五、行政处罚裁量标准与执行篇
（八）云南某物流公司擅自取水案
行政执法机关：昆明市水务局
当事人：某物流公司
【案情简介】
2017年9月1日，昆明市水务局水政监察支队执法人员在地下水日常监督检查时发现，在昆明市高新区某科技园内某物流公司有使用地下水井取水的行为。经现场询问，该物流公司无法提供取水许可证或取水审批手续，其行为违反了《中华人民共和国水法》第四十八条第一款之规定，经调查核实当事人违法取用地下水的取水总量为138991立方米,当事人未经批准擅自取水的违法行为属于无证取水。
【处理结果】
经集体讨论、案件合议，依据《中华人民共和国水法》第六十九条和《昆明市水务局行政处罚自由裁量权细化标准》（2016年修订）中序号034-01规定，作出补缴水资源费65.4690万元、完善取水手续，罚款9.9万元的行政处罚决定。
【案件评析】
(一)案情分析
1.案情研判和违法事实认定。一是认定无证取水。本案当事人无证取水行为，违反了《中华人民共和国水法》第四十八条第一款之规定，依据《中华人民共和国水法》第六十九条规定应当要求当事人限期采取补救措施，处2万元至10万元罚款。二是认定取水量。对当事人违法取水量的认定是追缴水资源费的依据。本案当事人因违法取水期间计量设施正常无法直接读出取水量，为避免行政执法风险采取了“以当事人某一时间段取水量来测算其以往取水量”方法测算和确定其违法取水量。首先安装符合标准的计量设施;然后读取并记录当事人在某一时间段的取水量基本情况;再从三个方面测算:(1)确定当事人违法取水时间段及用水情形。本案当事人违法取水时间为2014年11月至2017年11月；用水情形为：2014年有200人用水、2015年有230人用水、2016年有300人用水、2017年1-11月有350人用水。(2)确定当事人某一时间段取水量。本案当事人某一时间段即月均取水量为4585立方米。(3)推算当事人违法取水量。本案以2017年1-11月当事人生产经营人数不变的月取水量作为基数，按照不同时段“人的生产力占比”推算出四个时间段的取水量,即：2014年11月至2014年12月的取水量为：2×4585×200÷350＝5240立方米；2015年1月至2015年12月的取水量为：12×4585×230÷350＝36156立方米；2016年1月至2016年12月的取水量为：12×4585×300÷350＝47160立方米；2017年1月至2017年11月取水量为:11×4585＝50435立方米。最后汇总以上4个数据，测算出当事人的违法取水量为138991立方米。
2.讨论认可数据测算过程及方量。本案经合议确认当事人违法取水量138991立方米。依据《昆明市水务局行政处罚自由裁量权细化标准》（2016年修订）中序号为034-01规定,昆明市对无证取水的处罚适用自由裁量权时主要以违法取水量来确定。因此，在办理类似案件时既本着依法依规原则又结合实际公正合理处理，尽量做到认真细致的取水量认定。
3.行政处罚的决定和水资源费追缴。依据《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十八规定追缴违法取水水资源费。本案经集体讨论合议，因本案当事人违法事实属于自由裁量细化标准中“特别严重”违法行为，最终决定给予当事人9.9万元罚款。当事人在收到处罚决定文书后及时主动足额缴纳了罚款。
4.要求当事人限期采取补救措施。依据《中华人民共和国水法》第六十九条规定，行政处罚的同时还要责令当事人采取补救措施,通常有两种方式:一是要求当事人限期补办取水许可证;二是要求当事人限期封停封填地下水井。2008年昆明市人民政府为进一步加强昆明市地下水的保护和监管,出台了清理整顿地下水实施方案。所以本案违法取水问题想要补办取水许可证当时基本上不可行，所以认为方式二要求当事人封停或者封填地下水井，但要保障当事人生产生活用水和正常生产经营,则须考虑其地下水井是否当事人生产生活需要用水唯一水源，经调查了解，当事人取用的地下水是其唯一水源，而其经营场所区域内城市公共供水管网（自来水）未通达，又因城市供水管网与其公司距离远、敷设管道需要穿越城市道路等问题短期内无法接通自来水来替换其地下水这个唯一水源。因此，最终责令要求当事人限期向水行政主管部门提出用水申请,并缴纳水资源费。
5.追缴当事人违法取水资源费。本案当事人违法取水量为138991立方米且取水地点位于昆明市主城区，当地取用地下水的水资源费收费标准为4.71元/立方米，依据《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十八规定，责令当事人限期内向高新区农林水务局补缴水资源费654690元。
本案中，本案对当事人违法取水量的测算及确认方法可作为执法示范。虽然取水量的测算方法可根据当地用水定额标准来推算，但有时当地用水定额标准中没有规定，《云南省用水定额标准》就没有规定物流行业用水定额标准，本案若用当地用水定额标准方法来推算当事人违法取水量就不具有操作性。因此，采取“以当事人某一时间段取水量来测算其以往取水量”方法来测算和确定其违法取水量。此方法虽然操有些麻烦，但规避了行政执法风险，也体现了执法的人性化、合理性和公平性,测算和确认结果当事人也容易认可。
六、行政处罚与教育相结合篇
（九）南京某绿化工程公司开挖堤防活动案
行政执法机关：南京市水务综合行政执法总队
当事人：南京某产业发展有限公司
【案情简介】
2020年7月16日上午，南京市水务综合行政执法总队（以下简称“市总队”）水政执法人员例行联合巡查时发现，在某生态湿地公园大门（堤防桩号K47+600）防洪堤背水坡堤身处，有人正在从事开挖活动，此时正值南京市防汛处于Ⅱ级响应阶段。水政执法人员当即要求施工单位停止施工，并立即采取补救措施，同时开展调查取证。
经查，发包人南京某产业发展有限公司（以下简称“产业公司”）与承包人南京某绿化工程工程公司（以下简称“工程公司”）签订施工合同，由工程公司负责上述区域的绿化施工。原本对该区域进行覆盖草皮作业，但是工人误以为需要栽树，于是在防洪堤堤身处开挖两处用于栽树。经现场勘验，开挖两处尺寸均为1m×1m×0.8m。
工程公司在被叫停违法行为之后及时对现场采取回填等应急措施。2020年7月16日下午市水务局带领专家组查看现场，专家组认为：鉴于开挖在背水坡，对堤防安全影响相对较小，现场回填应急处置基本可行；近期雨水较多，应对回填复土进行防水覆盖，待汛后严格按照水利堤防工程建设标准进行修复。2020年7月17日上午，南京市水务局、市总队、市长管处主要负责人对产业公司就此次开挖事件进行约谈，并提出相应要求。2020年7月20日，工程公司向南京市水务局提交书面反思材料，主动认错，态度诚恳。调查处理过程中，当事人工程公司认错悔改态度良好，积极配合执法人员调查取证，在被叫停后的第一时间采取应急措施，并按照现场专家组的意见完善补救措施，加强巡查，安排专人值守。
【处理结果】
南京市水务局根据《防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”，参照《江苏省水行政处罚自由裁量权实施办法》第八条第一款第二项“当事人有下列情形之一的，行政处罚裁量时应当依法从重处罚：（二）在紧急防汛期或者发生重大自然灾害、突发事件时实施违法行为的”，工程公司上述开挖行为构成水事违法行为，决定对该公司处以在自由裁量权中高一层级顶格的从重处罚。依据《中华人民共和国防洪法》第五十五条第一款第二项“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：(二)在河道、湖泊管理范围内倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的”之规定，并参照《江苏省水行政处罚自由裁量权实施办法》及《江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准》“适用《中华人民共和国防洪法》第五十六条（修正前）3、在河道、湖泊管理范围内从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的（2）在规定的期限内停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施后基本消除危害后果，处一万元以下的罚款”之规定，决定对工程公司作出罚款人民币壹万元整的行政处罚。
2020年8月6日，南京市水务局向工程公司直接送达了《南京市水务局行政处罚决定书》，决定对工程公司上述开挖行为处以一万元的罚款。同日执法人员再次约谈产业公司和工程公司有关人员，现场发放《南京市水务综合行政执法总队执法监督建议书》、《南京市水务局行政执法监督及评价卡》以及法律法规宣传等材料，并督促落实后续修复方案。
【案件评析】
该案处理过程中，坚持处罚和教育相结合的原则。一是强化执法约谈、警示当事人效果。在案件调查和文书送达阶段，多次约谈有关当事人。一方面，采取谈话的形式，更加详细的告知当事人违反了什么法律，具体违法内容，违法的后果是什么，应该如何去采取补救措施等等，让当事人更加信服和配合执法，并且积极落实后续的堤防恢复，而不是简单的一罚了事。另一方面，当事人可以更加清楚自身行为的危害性，也意识到自己的错误，并且提交书面反思材料，主动认错，态度诚恳，达到处罚与教育相结合的目的。二是法律法规宣传到位，起到很好社会效果。执法人员在调查和约谈过程中，通过口头形式、宣传手册形式，将相关水法律法规与此次违法行为相结合，把抽象的法律条款具体化，给当事人上一节印象深刻的普法课。该公司内部以此为戒，开展学习贯彻落实水法律法规的专项教育活动，引发热烈反响。
七、行政执法与刑事司法衔接篇
（十）王某在长江干流水域非法采砂案
行政执法机关：九江市水利局
当事人：王某
【案情简介】
2019年6月7日20时30分左右，某市长江联合执法队（多部门组成）在其辖区某水域巡查发现王某所属的“某阳江016”运砂船，在未取得采砂许可证情况下，在长江禁采区、禁采期，擅自与“三无”船主李某（刑事另案处理）共同实施非法采砂行为。执法人员现场采取GPS定位、现场勘验、执法过程记录等调查取证，依法下达扣押“某阳江016”船舶机具及偷采砂石的决定，由机关机构对“某阳江016”运载的江砂计量为1077吨，九江市建设工程质量检测中心对砂石进行鉴定属性为江砂，某九江市物价局对砂石进行估价53850元。
【处理结果】
经查明，九江市水利局认为王某偷采砂石价值达到了“非法采矿罪”入刑条件。同年6月25日，九江市水利局将该案件移送某市公安局水上分局，同日某市公安局水上分局案件受理，6月26日某市公安局水上分局立案侦查。同年7月29日经九江市某区人民检察院批准，由九江市公安局水上分局即日执行逮捕，同年9月20日经九江市某区人民检察院决定取保候审。2020年2月18日九江市某区人民检察院认为某市公安局水上分局认定的犯罪事实不清、证据不足，决定对王某不起诉。公安机关将扣押的涉案物品移交九江市水利局，由刑事处罚转为行政处罚。九江市水利局依法对“某阳江016”运砂船船主王某作出没收违法砂石1077吨，并处10万元罚款的行政处罚决定。
【案件评析】
本案涉及行刑衔接“先由行转刑，再由刑转行”两个程序三个办案阶段，案件定性不同，办案程序、调查取证、违法定性、法律适用等方面相对复杂，执法效果和处罚结果也会有明显差异。
第一阶段：九江市水利局认为认为王某从非法采砂船舶中装运偷采江砂的行为符合《长江河道采砂管理条例实施办法》第二十五条：“运砂船舶在长江采砂地点装运非法采砂船舶偷采的河砂的，属于与非法采砂船舶共同实施非法采砂行为”的情形，应当认定非法采砂行为。根据2016年12月1日施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，有五类情形应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”，第一种是无许可证；有五类情形应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”，第二种是...在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的。情节严重的非法采砂将被处以3年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或单处罚金。王某非法偷采砂石价值53850元，涉嫌触犯《刑法》第三百四十三条非法采矿、破坏性采矿罪的规定，依据《行政处罚法》第二十二条的规定以及行刑衔接相关文件要求，依法移送司法机关处理。
第二阶段：经公安机关受理立案侦查，检察院批捕并决定取保候审等程序。最终检察院审查认为公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合提起公诉条件，该案由刑事案件转为行政案件。本案例中不作行政处罚之外的分析。
第三阶段：根据公安机关侦查、审查阶段查清的违法事实，九江市水利局再次进行调查询问、对违法证据进行核实补充。王某如实供述自己参与非法采砂的事实，并且自愿放弃听证、放弃陈述申辩等权利。某市行政主管部门《长江河道采砂管理条例》第十八条规定:“违反本条例规定，未办理河道采砂许可证，擅自在长江采砂的...责令停止违法行为，没收违法所得和非法采砂机具，并处10万元以上30万元以下的罚款”。本案对“某阳江016”运砂船船主王某作出没收违法砂石1077吨，并处10万元罚款的行政处罚决定。
（十一）北票市张某非法采砂入刑案
行政执法机关：北票市水政监察大队
当事人：张某
【案情简介】
2019年10月7日凌晨，北票市水政监察大队接到南八家派出所电话举报，称有人在台吉镇与南八家乡交界地段南天门处非法采砂。经调查，当事人张某于10月7日凌晨驾驶铲车在林地内挖砂，该地块为林地性质，所有权人杨某仪不知道自家林地被盗采河砂。由于采砂现场不在河道管理范围内，北票市水政监察大队以书面形式将本案相关线索和先行登记保存的采砂工具一同移交至北票市林业草原局处理。
2020年5月3日，北票市水政监察大队接到群众举报，称有人正在台吉镇坤头波罗村卧佛寺河段河道内非法采砂。根据现场勘验调查，确认涉嫌非法采砂，当场当事人张某下达了《责令停止违法行为通知书》，并对采砂设备进行了先行登记保存。
2020年5月17日，执法人员在北票市凉水河河道巡河过程中，发现有一辆铲车正在往一辆农用车上装砂子，发现执法人员后随即逃逸，在交警部门协助下抓获违法人员及车辆。经调查开车人吴某华受张某雇佣非法采砂，农用车和铲车为张某所有，张某对此案供认不讳。
【处理结果】
第一起违法行为，北票市林业和草原局以违反《中华人民共和国森林法》第十八条第一款的规定，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，一是责令当事人张某在2020年4月17日前将擅自改变林地用途面积的0.92亩（即616平方米）恢复林地原状；二是对当事人张某处以每平方米10元罚款共616平方米，罚款金额为6160元。限十五日内缴纳罚款，当事人在规定时限内缴纳了罚款。
第二起违法行为，北票市水政监察大队以未经水行政主管部门批准擅自在河道管理范围内采砂、翻动土体，违反了辽宁省实施《中华人民共和国防洪法》办法第十七条第二款，依照辽宁省实施《中华人民共和国防洪法》办法第四十一条第二款的相关规定，责令当事人张某一是立即停止违法行为；二是限期采取补救措施，回填平整恢复河道原状（限7日内）；三是罚款壹万元整（限15日内交清）。”当事人在处罚的规定期限内履行了上述行政处罚。
第三起违法行为，办案人员经过调查、取证、核实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中第三条（三）的规定“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚又实施采矿的”，确认当事人已构成刑事犯罪，交由北票市公安局调查处理。公安人员经过40多天的立案侦查，认为事实清楚、证据确凿，对当事人张某一案于2020年7月1日以涉嫌非法采矿罪起诉到辽宁省北票市人民检察院。
辽宁省北票市人民检察院指控被告人张某犯非法采矿罪，2020年7月28日向辽宁省北票市法院提请公诉。法院经过审理查明，被告人张某在未取得采砂许可证的情况下，于2019年10月23日，被告人在北票市南八家乡南天门神水附近的林地内非法采砂，被北票市林业和草原局行政处罚。2020年5月3日，被告人张某在北票市台吉镇坤头波罗村河道管理范围内非法采砂，被北票市水务局行政处罚。2020年5月17日5时许，被告人张某在北票市台吉镇坤头波罗村河套内驾驶他人铲车非法采砂，并驾驶其所有四轮农用车将开采的河砂运至附近空地筛选后贩卖。被告人张某非法采砂共获利1000元。被告人张某违反《矿产资源法》的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，构成非法采矿罪，公诉机关的指控成立。被告人张某到案后如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中第三条（三）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款、中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。二、依法没收被告人张某违法所得1000元；三、在案扣押的作案工具四轮农用车一辆（车牌号辽N某某某5号）予以没收，由扣押机关北票市公安局于本判决生效后依法处理。
【案件评析】
近年来，由于中国南方长江砂石禁采，中国北方的河砂大量南运，再加上本地建设的基本需求，致使有限的河砂资源越来越稀缺，在巨大的利益驱使下，私挖滥采现象陡然增多。张某在两年内受到两次以上行政处罚，水利部门将其移送公安机关进行刑事处罚，有力震慑了当地非法采砂违法犯罪行为。该案在查处过程中有以下典型特点。
1.行政、刑事处罚分界线。本案中当事人在两年内受到两次行政处罚，不得再次进行行政处罚，移送公安机关进行立案进行刑事处罚，依据“法释〔2016〕25号”最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理非法采矿破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中第三条第三款的规定，二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚又实施非法采矿行为的，由公安司法部门给予处罚而不能由行政机关进行行政处罚。同时与现行行政处罚法保持一致。（当事人在2019年10月23日至2020年5月17日两年内三次盗采河砂）
2.一事不二罚标准。对当事人的同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚（行政处罚法第二十四条），本案中当事人受到了两次行政处罚，是在不同时间、不同地点实施的，存在两次罚款是符合法律规定的。如果当事人是在同一地点、同一时间违法，同时多个部门管辖（两个以上）这个时候只能由其中一个部门给予其罚款的行政处罚，其它部门可以对其进行除罚款以外的其它行政处罚。
3.违法所得财物追缴。当事人有非法所得的，依照《辽宁省河道管理条例》第三十三条追缴其非法所得。本案进行行政处罚时，由于没有外卖砂子，所以没有进行非法所得追缴，如果有非法所得，应按照出售的实际方量、进行非法所得的追缴，追缴的方量的单价申请当地价格认定局进行认定，按照价格认定局的定价与方量的乘积进行追缴。
4.河道管理范围认定。《辽宁省河道管理条例》第十条“有堤防的河道管理范围为两岸之间的水域、沙洲、滩地、行洪区，两岸堤防及护堤地；无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计水位确定”规定了河道管理范围。当时本案当事人也曾辩解称其未在河道内，就是对河道管理范围的认定存在误区，只是简单的认为河道即为流水的河面面积，这也是很多人共同存在的错误认识。
5.自由裁量权使用。本案中当事人的违法事实清楚，证据确凿，根据其违法事实，对河道造成了不利影响情节一般，属于经营性，责令其恢复原状，采取补救措施，经部门法制机构审核，报请上级领导批准，决定对其处罚1万元。
八、行政复议、行政诉讼篇
（十二）巴东县某房地产开发有限公司违建案
行政执法机关：巴东县水利水产局
当事人：巴东县某房地产开发有限责任公司
【案情简介】
2005年4月当事人通过招拍挂取得滨江花园临江侧土地，总占地面积11436.7平方米，四界明确，权属清楚，是巴东县旅游码头规划项目。2008年4月巴东县某房地产开发有限责任公司取得巴国用（2008）第294号《土地使用权证》。2011年4月2日，巴东县发展和改革局作出巴发改基字〔2010〕37号《关于核准巴东县某房地产开发有限责任公司滨江花园公寓楼第三期建设项目的通知》，同意当事人第三期公寓楼项目建设，规划新建房屋四栋。自2011年1月起修建滨江花园三期工程持续至2013年11月。2011年11月18日，巴东县水利水产局经调查核实，确认滨江花园三期项目部分建筑设施占用河道管理范围，涉嫌违反了《中华人民共和国防洪法》第二十七条“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全、影响河势稳定、妨碍行洪畅通；其工程建设方案未经有关水行政主管部门根据前述防洪要求审查同意的，建设单位不得开工建设。”的规定。巴东县水利水产局分别于2011年12月2日、2013年11月6日向当事人作出2份《责令停止违法行为通知书》。
【处理结果】
2014年1月20日，巴东县水利水产局根据《中华人民共和国防洪法》第五十八条“违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”规定，向当事人作出巴水政（告知）〔2014〕001号《行政处罚告知书》。责令在今年汛期前拆除滨江花园三期工程C栋三层房屋建筑，责令在今年汛期前拆除A栋防洪墙意外的部分附属设施，并将A栋整改为旅游码头游客换乘中心。当事人于期限内未能补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续，但于同年2月28日、3月28日先后呈报了《滨江花园三期建设情况汇报》《关于滨江花园三期C栋和部分附属工作涉水建设的整改方案》。
2014年4月16日，巴东县水利水产局作出巴水利执〔2014〕002号《行政处罚决定书》，责令巴东县某房地产开发有限责任公司限期10日内拆除滨江花园三期工程C栋房屋建筑和弧形景观平台。2014年5月，滨江花园三期C栋房屋建筑由当事人自行拆除。同时，巴东县某房地产开发有限责任公司不服处罚决定，向巴东县人民政府申请行政复议，2014年7月24日，巴东县人民政府作出巴政行复〔2014〕13号《行政复议决定书》，维持巴东县水利水产局作出的原行政行为。
巴东县某房地产开发有限责任公司不服一审维持判决，二审上诉。二审法院认为原巴东县水利水产局在对巴东县某房地产开发有限责任公司2011年至2013年建设滨江花园三期工程过程中作出责令停止违法行为通知时，未按法律规定要求其补办同意或者批准手续；责令限期整改时，指定的整改期限尚未届满即作出处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。原巴东县水利水产局对当事人建设滨江花园三期工程是否严重影响防洪没有作出认定，对是否可以采取补救措施没有作出答复，迳直作出拆除的处罚决定，主要证据不足。因该处罚决定已经实际执行，不具有撤销内容，故不需撤销，且撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，亦不宜撤销。巴东县某房地产开发有限责任公司的违法行为，应该受到行政处罚，但是原巴东县水利水产局、巴东县人民政府也应该依法行政、严格执法。综上，巴东县某房地产开发有限责任公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。判决撤销一审判决、行政复议决定、巴水利执〔2014〕002号行政处罚决定，责令巴东县人民政府、巴东县水利局对巴东县某房地产开发有限责任公司采取补救措施。
巴东县水利局、巴东县人民政府不服二审判决，再审法院认为考虑案涉临河建筑设施已实际被拆除，原判据此撤销巴东县人民政府的行政复议决定、确认巴东县水利局责令限期拆除的行政处罚决定违法，处理结果并无不当。巴东县水利局、巴东县人民政府申请本案再审的理由不能成立，本院不予支持。原判在审理认为中直接明确巴东县人民政府对案涉违法建设具有一定责任和巴东县水利局对于巴东某公司损失的扩大具有一定责任，已超出行政行为合法性审查范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，本院予以指正，但不影响原判决结果和本案审查结果的处理。裁定驳回巴东县水利局、巴东县人民政府的再审申请。
【案件评析】
此案涉及行政复议、诉讼所有环节，适用法律不当、违反法定程序是水行政执法机关遭遇败诉的关键，对于合理使用法律条款，严格执行法定程序，妥善处理违法行为具有典型指导意义。
1.适用法律的问题。
巴东县某房地产开发有限责任公司滨江花园三期工程，不属于《中华人民共和国水法》第三十八条定义的“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆”，或《防洪法》第二十七条第一款定义的“跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施”。应当属于违反《中华人民共和国水法》第三十七条“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”或《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”，可依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”、《中华人民共和国防洪法》第五十五条“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：(一)在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的”作出行政决定。
巴东县水利局依据《中华人民共和国防洪法》第五十八条规定：“违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”认为当事人未取得水行政部门的同意或者批准的工程建设活动，水行政部门应当责令停止违法行为，限期补办手续。同时，巴东县水利局本系基于巴东某公司临河建设未进行防洪影响评价、未对工程建设方案报批取得临河建设许可的违法情形作出的责令限期拆除处罚决定，而非基于“工程设施建设严重影响防洪”情形责令限期拆除，在法律适用上明显存在瑕疵。法院也是据此作出的判决。
2.违反法定程序。
即使按照违反河道管理范围内建设项目有关规定查处，巴东县水利局于2014年1月20日下达《行政处罚告知书》（巴水政（告知）〔2014〕001号）时，明确告知了“限期三个月内补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续”，还同时告知了“若审查不能通过，则责令限期采取补救措施，逾期不采取补救措施，将责令限期拆除”。巴东某公司于期限内虽未能补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续，但已着手采取补救措施并于同年2月28日、3月28日先后呈报了《滨江花园三期建设情况汇报》《关于滨江花园三期C栋和部分附属工作涉水建设的整改方案》。巴东县水利局在实施处罚前，即应依程序对巴东某公司所提补救措施的合法适当性予以审查和回复，其在未予审查回应且不能证明“补救措施期限”已同时届满的情形下，径行在责令补办审查批准手续的期限内提前六天直接作出行政处罚决定（巴水利执〔2014〕002号），应视为处罚的期限条件尚未完全成就，没有充分保障当事人所享有的陈述权和申辩权，不符合程序正当性要求和对当事人的信赖利益保护原则，违反了《行政处罚法》关于行政处罚所应遵循的公正、公开原则等规定，明显属程序违法。
